Réttar­ríki barna: Færum tálmun úr geð­þótta í lög­bundið ferli

Í kjölfar afmælis Barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna (BS) er ástæða til að staldra við og spyrja hvernig íslenskt samfélag raunverulega verndar börn. Hvernig er staðið að réttindum barna þegar á reynir – þegar framkvæmd stjórnsýslu, málsmeðferð og úrlausn mála barna er annars vegar? Við ígrundun kemur í ljós að þróun síðustu ára á Íslandi hefur að sumu leyti farið í óheppilega átt. Barnasáttmálinn hefur lagagildi hér á landi samkvæmt lögum nr. 19/2013 og bindur stjórnvöld, dómstóla og löggjafann. Grundvallarsjónarmið Barnasáttmálans – eins og að hagsmunir barns séu ávallt í fyrirrúmi samkvæmt 3. gr. BSN og túlkun Barnaréttarnefndar í almennri athugasemd nr. 14 – endurspeglast ekki nægjanlega í núverandi verklagi.

Óljóst hugtak í lagalegu tómarúmi

Hugtakið tálmun gegnir lykilhlutverki í þessu samhengi og vísar til þess þegar foreldri hindrar að barn njóti umgengni við hitt foreldrið. Í lagalegu tilliti má skilgreina tálmun sem vísvitandi og ólögmæta hindrun á framkvæmd lögfestrar eða lögmætrar umgengni barns og foreldris samkvæmt úrskurði, dómi eða samningi með réttaráhrif, enda liggi ekki fyrir málefnalegar ástæður sem varða öryggi eða velferð barns. Slík skilgreining myndi afmarka hugtakið gagnvart tímabundnum ágreiningi eða réttmætum öryggisráðstöfunum og tryggja að aðeins athafnir sem fela í sér raunverulega og ólögmæta hindrun falli undir viðurlög eða afskipti stjórnvalda.

Vandinn er að tálmun er hvorki skýrt skilgreind í lögum né reglugerðum né bundin formlegri málsmeðferð dómstóla. Í framkvæmd hefur hugtakið þróast frá því að vera réttarfarslegt úrræði yfir í að verða óformlegt stjórnsýslutæki.

Sýslumenn og starfsmenn barnaverndar beita því eftir eigin skilningi, án þess réttaröryggis og aðhalds sem formlegt ferli dómstóla veitir. Engar afmarkaðar sönnunarkröfur eru til staðar; oft nægja matskenndar ásakanir eins foreldris á hendur hinu. Afleiðingin er sú að ásakanir um „tálmun“ verða bæði ábyrgðarlausar og tortryggilegar – kerfið býður heim möguleikanum á misnotkun.

Á sama tíma nýtur barnið ekki þeirrar lagaverndar sem 9. gr. BS krefst, um rétt barns til að halda tengslum við foreldra sína, né þeirrar málsmeðferðarverndar sem felst í 12. og 40. gr. BS.

Þessi réttarþróun er að mestu ósýnileg almenningi – en hún er ekki ósýnileg börnunum sem lenda í hringiðunni. Þegar gripið er til íþyngjandi aðgerða, eins og að framkvæma aðför og fjarlægja barn frá heimili sínu til að þvinga fram umgengni, án þess að óháð mat fari fram, án fullnægjandi sönnunarfærslu og án raunhæfs andmælaréttar foreldrisins, þá er brotið gegn 3. gr. BS um það sem barni er fyrir bestu.

Slíkar aðgerðir brjóta jafnframt í bága við leiðbeiningar Barnaréttarnefndar í almennri athugasemd nr. 14, þar sem lögð er áhersla á að hagsmunir barnsins séu ekki notaðir sem

yfirskyn, heldur raunveruleg efnisregla sem krefst formlegs, sönnunarhæfs og endurskoðanlegs ferlis.

Þrjú kerfislæg vandamál

Þegar lagahugtak er óskilgreint verður lagaleg staða þess ótrygg. Þegar beiting hugtaks er flutt úr réttarkerfi inn í stjórnsýslu án aðkomu dómstóla verður vernd barna veik. Þegar ásakanir um brot eru ekki háðar sönnun heldur eingöngu mati og tilfinningu, verður réttaröryggi foreldra veikt.

Hér mætast þrír vankantar kerfisins sem saman skapa hættulegt umhverfi þar sem vald stjórnvalda getur farið að móta „staðreyndir“ í stað þess að staðreyndir stýri beitingu valdsins. Í slíku umhverfi getur geðþótti ráðið úrslitum í stað hlutlægrar sönnunarfærslu – andstætt 36. gr. BS, sem krefst verndar barna gegn misnotkun og geðþóttaákvörðunum stjórnvalda.

Barnasáttmálinn lítur á réttaröryggi sem órjúfanlegan hluta réttinda barna – ekki tæknilegt aukaatriði, heldur skilyrði þess að barn njóti raunverulegrar verndar (AA nr. 5 og 10). Ef réttaröryggið bregst, þá bregst kerfið barninu.

Lausnin – tálmun færð í dómsfarveg

Lausnin við þessu er að færa meðferð tálmunarmála úr óskilgreindu og matskenndu stjórnsýsluferli yfir í skýrt afmarkaða, sönnunarhæfa og gagnsæja réttarfarslega málsmeðferð. Í praxís þýðir þetta að lögfesta tálmun sem sérstakt refsivert brot – en aðeins ef það sannast, að lokinni fullnægjandi rannsókn, að foreldri hafi af ásetningi hindrað lögmæta umgengni barns og foreldris.

Þetta er í samræmi við 9. gr. BS og túlkun Barnaréttarnefndar í almennri athugasemd nr. 20, sem krefst þess að aðskilnaður barns frá foreldri fari einungis fram á grundvelli ákvörðunar og í ferli sem er virkt í reynd og sætt getur endurskoðun dómstóla.

Með því að lögbinda slíkt ferli verður hver ákvörðun háð gagnsæjum skilyrðum og dómsendurskoðun – í samræmi við 3. og 12. gr. BS og kröfu Barnaréttarnefndar í AA nr. 12 um rétt barns sem náð hefur aldri og þroska til að tjá sig í öllum málsmeðferðum.

Ósannar ásakanir um tálmun - meiðyrði

Tillagan felur jafnframt í sér að rangar ásakanir um tálmun verði bundnar refsiábyrgð og þannig verði komið í veg fyrir að kerfið hvetji ómeðvitað til óréttmætra ásakana, í trássi við 16. gr. BS um vernd einkalífs og mannlegrar reisnar barns og fjölskyldu.

Með því að krefjast sönnunar og ábyrgðar er tryggt að ákvarðanir byggist á staðreyndum, ekki orðrómi – í anda AA nr. 13, þar sem nefndin áréttar að vernd gegn rangri eða skaðlegri meðferð krefst gagnsæis, ábyrgðar og sönnunarhæfs ferlis.

Að lokum stendur eftir grundvallarspurning um inntak sjálfs réttarríkisins: Viljum við kerfi sem byggir á geðþóttaákvörðunum eða kerfi sem byggir á lögum? Viljum við að barn sé tekið nauðugt úr hendi foreldris síns á grundvelli mats og tilfinninga einnar stofnunar eða tryggja að dómstólar fari yfir mál af fullri varkárni áður en gripið er til svo alvarlegs úrræðis? Viljum við stjórnsýslu sem ómeðvitað hvetur til óábyrgra ásakana eða réttarkerfi sem hvetur til staðreynda og heiðarlegrar sönnunarfærslu?

Tillagan að gera tálmun refsiverða og í framhaldi að vísvitandi rangar ásakanir verði refsiverðar, er ekki sett fram til að „setja foreldra í fangelsi“ að óathuguðu máli, heldur til að endurreisa réttaröryggi barna og færa gæði, sönnun og ábyrgð aftur inn í ramma réttarríkisins.

Ákvarðanir sem snerta öryggi, stöðugleika, tilfinningatengsl og vernd barns gegn vanrækslu eða ofbeldi eiga að byggjast á staðreyndum, ekki geðþótta eins og krafist er skv. 3. gr. BS og AA nr. 14.

Þetta er í fullu samræmi við megininntak Barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna, að hagsmunir barns séu ávallt í fyrirrúmi og að réttaröryggi sé forsenda þess að hægt sé að tryggja þá hagsmuni.

Höfundur er lögfræðingur.